一、个案与问题

　　浙江省籍交通肇事人甲(现年25岁)，于2007年4月2日在浙江省某市内的马路上无证、违法驾驶机动车，当场撞死行人1名。案发后，甲没有逃逸，对犯罪事实也供认不讳。在公安机关立案至人民法院作出生效判决期间，甲依法申请了取保候审，并在此期间申领了机动车驾驶证。〔1〕

　　根据《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第86条(以下简称《办法》第86条)第1款规定，“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证。”这款规定只表明在造成交通事故之前未取得机动车驾驶证的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证。然而，在造成交通事故后至法院判决生效之日前，交通肇事人是否有权申领机动车驾驶证?申领之后，是否应当予以吊销?该款并不能提供明确答案。

　　在上述个案中，就存在是否应当吊销交通肇事人甲在取保候审期间申领的机动车驾驶证的问题。根据公安部《交通事故处理工作规范》第64条第2款的规定，〔2〕这是有关公安机关交通管理部门不得不解决的问题。当然，也是法院在审理此类案件时必然面对的问题。

　　二、两种意见

　　针对这一问题，采用不同的法律解释方法可以得出两种不同的意见。

　　第一种意见认为，《办法》第86条第1款并未明文禁止甲去申领机动车驾驶证，也没有明文规定应当吊销甲已经申领的机动车驾驶证。而且基于对私人而言的“法无明文禁止即自由”原则，以及采用反对解释的方法，可以推论出甲在交通事故发生后至法院判决生效之前，有权依法申领并有权保有其已经申领的机动车驾驶证。

　　第二种意见认为，第一种解释方法及其结论，不符合《道路交通安全法》和该款的目的。

　　《道路交通安全法》第1条的目的是“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率。”其中，“预防和减少交通事故”既是目的，也是保护个人和组织合法权益的前提。为了达到这一目的，该法第101条规定，“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。”《办法》第86条第1款就是为了落实这条规定而制定的具体实施办法。这就决定它要实现的目的具有预防和减少交通事故，以达到保护个人和组织合法权益的目的。

　　《办法》第86条第1款之所以明文规定“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证”，就是为了消减交通犯罪人的人身危险性，以实现道路交通安全法的立法目的。如果像第一种意见那样，认为该款未明文禁止甲去申领机动车驾驶证，就是没有规定应当吊销甲已经申领的机动车驾驶证，那么就会放纵仅仅因为申领时间不同而人身危险性相同的——甲——这类交通肇事人。显然不符合《办法》第86条第1款的原意，也违背了该类立法的目的。

　　所以，在犯罪事实清楚、本人也供认不讳的情况下，应当首先禁止交通肇事人申领机动车驾驶证。对于本案甲申领了的机动车驾驶证应当在法院的有罪判决生效后予以依法吊销。

　　三、法律漏洞

　　表面看来，上述两种意见都有道理。但比较而言，第二种解释的比较准确，而且说理相当充分。既然《办法》第86条第1款的本意是禁止甲申领机动车驾驶证，并要求有关公安机关交通管理部门吊销其已经申领的机动车驾驶证，那么为什么在该条中又找不到这样的明文规定呢?〔3〕

　　“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’”〔4〕“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能;其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为：现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”〔5〕“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。” 〔6〕

　　以此为指导，第一，《办法》在体系上存在缺陷，没有规定应当规定的禁止申领机动车驾驶证的所有时间段;第二，由于上述缺陷以至于无法解决如何处理交通肇事人在取保候审期间申领的机动车驾驶证的问题;第三，如果允许交通肇事人保有在取保候审期间申领的机动车驾驶证，就不能预防这类人驾驶机动车所具有的人身危险性可能带来的危害。也就是说，上述缺陷违反了立法的意图。总而言之，《办法》存在“规范漏洞”——“真正的”法律漏洞。〔7〕

　　(一)反驳反对观点 或有观点认为，《办法》第86条第1款违反了《道路交通安全法》)第101条的规定，不存在“规范漏洞”而属于下位法违反上位法。只要扩张解释“第101条”就可解决问题。主要理由是：《办法》无疑是为了实施《道路交通安全法》而制定的地方性法规。其第86条的规定就是为了实施《道路交通安全法》第101条的规定。如果《道路交通安全法》第101条规定的“由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证”中的“机动车驾驶证”，是指法院判决生效之前交通肇事人申领的机动车驾驶证，那么就既包括交通肇事行为发生之前申领的机动车驾驶证，也包括甲这种情形，即在取保候审期间申领的机动车驾驶证。那么，《办法》第86条就是违反了《道路交通安全法》第101条。

　　根据《立法法》第79条第1款、第87条第2项，应当适用《道路交通安全法》第101条。据此，上述第一种意见根本无法成立;第二种意见的理由不成立，但结论正确。这种观点貌似有道理，但并无有力支持。第一，从字义上看不出《道路交通安全法》第101条所规定的“机动车驾驶证”是指法院判决生效之前交通肇事人申领的机动车驾驶证，更没有规定“取保候审期间申领的机动车驾驶证”这种非常罕见的特殊情况。如果硬把“取保候审期间申领的机动车驾驶证”放入《道路交通安全法》第101条的规定之内，则会超出其文义范围，很难令人信服。故在此不能采用论理解释之扩张解释方法。〔8〕 第二，即使《道路交通安全法》第101条的规定“机动车驾驶证”涵盖“取保候审期间申领的机动车驾驶证”，也不宜适用“下位法违反上位法”的审查规则否定《办法》第86条第1款。因为，根据《立法法》第63条的规定，地方性法规违反法律的认定标准是“相抵触”。这是一种积极的冲突，〔9〕很难说本案法律适用中就存在这样的冲突。总之，上述反对观点不能有力的提供适用于本案的确切大前提，不能解决本案的法律适用问题。

　　(二)填补漏洞 至此，可以认为作为本案法律适用之大前提的《办法》第86条第1款存在法律漏洞，因此需要加以填补。

　　法律漏洞的填补方法，有依习惯补充、依法理补充与依判例补充三大类;在法解释学中以法理补充为要，包括目的性扩张、目的性限缩和类推适用等方法。〔10〕 就本案例而言，上述“道路交通安全法”的规定所表述的内容没有涵盖应当适用的现实情况，且无其他案例可供参考，只能结合立法目的，采用目的性扩张的方法加以填补。所谓“目的性扩张，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。目的性扩张，乃将原不为文义所涵盖之类型，包括于该法律之适用范围之内。” 〔11〕

　　《道路交通安全法》第101条和《办法》第86条规定的吊销机动车驾驶证、以及在法定期内不准申领机动车驾驶证，就是为了预防具有人身危险性的交通肇事人危害社会，以达到保护个人和组织合法权益的目的。根据该目的，以及道路安全立法的体系、脉络，可对存在漏洞的两个“道路交通安全法”的相关条款进行目的性扩张解释。

　　《道路交通安全法》第101条第1款可以解释为，“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销犯罪人在人民法院判决生效之前申领的机动车驾驶证。”

　　《办法》第86条第1款可以解释为，“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故的犯罪嫌疑人，在法院判决生效之前应当暂停申领机动车驾驶证;构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证。”

　　经过这样的解释，完全可找到的本案的大前提。不过，目的性扩张主要是被运用在“找法”阶段的法学方法。在裁判论证过程中，若适用目的性扩张的结论则需要适用类比推理的方法。〔12〕在本案中既然“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证”，那么在案件事实相同，交通肇事者人身

　　危险性相同的条件下，可以对相关法条作出上述解释，从而填补法律漏洞，将相关规定类推适用于处理取保候审期间申领的机动车驾驶证的案件。

　　四、具体意见

　　就本案而言，笔者建议采纳上述填补漏洞之后的意见并根据公安部《交通事故处理工作规范》第64条第2款规定，由有关机关待人民法院对甲的判决生效后，按照道路交通违法处罚一般程序作出吊销甲机动车驾驶证的处罚决定。

　　吊销甲的机动车驾驶证后，还会涉及甲与发证机关的责任划分问题，这也与上述法律漏洞有关。虽然根据《行政许可法》第31条的规定，甲申领机动车驾驶证时，应当如实向发证机关反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责，但是，《机动车驾驶证申领和使用规定》中并没有规定甲说明自己是交通肇事犯罪嫌疑人的条款。而且没有理由认为甲应当了解《办法》第86条第1款的完整意思。因此，不能要求甲承担没有履行《行政许可法》第31条规定的如实告知义务的责任。

　　而负责办理机动车驾驶证的公安机关交通管理部门应当注意到该规定属于公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第12条第6项规定的情形。如果办证机关不能证明注意到《办法》第86条第1款隐含的规定属于不得申请机动车驾驶证的情形并提请甲说明过，那么就应当依据《行政许可法》第69条第1款第4项的规定，依法赔偿甲因机动车驾驶证被吊销而造成的损失。