历史建筑无论过去、现在亦或是将来，都是民族历史记忆的承载，记录着城市的发展变迁，当“梁林故居”的悲剧一幕幕的上演，意味着伴随着高速的城市化进程，历史建筑的处境愈加岌岌可危。反观现有的历史建筑保护规范，脱胎于文物保护规范的历史建筑保护规范，立法者并未考虑到不动产与其他文物之间存在的社会价值上的巨大差异性，政府在对历史建筑的保护过程中，着眼之处更多的是产权的“国家所有”，却忽视了历史建筑本身的公共价值。历史建筑产权的二元化，摆脱原有单一所有权观念的桎梏，更多的是着眼于在尊重既定物权的基础上，同时兼顾历史建筑保护的公共利益需求，使得国家对于公民财产权的限制更加的合理，这同样也是行政法上比例原则所追求的目标。

　　引言

　　历史建筑是一个城市发展的历史印记，除却历史研究价值外，亦具有建筑学、美学、以及文化观光的价值。我国历史悠久、民族众多，现存的历史建筑种类繁多，数量庞大。然令人遗憾的是，我国历史建筑的保护状况却着实堪忧。当诸如“梁林故居”之类的名人故居被拆的报道屡见报端时，我们不经需要反思，我国现行的历史建筑保护法律模式究竟存在哪些问题?将历史建筑绝对国有能否达到预期保护之目的，能否从公物制度相关理论中寻求到历史建筑保护的新途径?

　　一、现有历史建筑所有权体系下的保护模式

　　通过梳理现行立法后，笔者认为，我国现有的历史建筑所有权制度是以国家所有作为原则，以集体与私人所有作为例外。具体如下：第一，历史建筑以国家所有为原则是指，国家通过指定的方式，将古建筑的所有权归属于国家。根据《中华人民共和国文物保护法》第五条之规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。”由文物保护法第五条可以看出，古建筑属于国有，是历史建筑所有权的原则性规定，以文物保护指导性法律明文规定的方式确定下来。对于属于国家所有的历史建筑，根据《文物保护法》第八条的规定，国家通过中央地方两级三层的模式开展文物保护工作。第二，国家对历史建筑既定的所有权采取承认的态度，作为古建筑国家所有原则的例外情形。针对《文物保护法》第五条第二款所规定的“国家另有规定”的情形，《文物保护法》第六条规定：“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。”

　　二、现有保护模式存在的问题

　　正是在国家所有原则的指导下，在古建筑保护的过程中，往往采用征收的手段，以全盘国有的方式对历史建筑进行保护。以《福州市三坊七巷历史文化街区古建筑搬迁修复保护办法》为例，在保护过程中，采用的是参照拆迁的征收处理方式。该办法第四条规定：“三坊七巷历史文化街区古建筑中产权明晰的私有房屋，产权人愿意出资承担修复费用的，可保留产权不变。由产权人与福州市三坊七巷保护修复工程管委会(以下简称管委会)签订搬迁修复协议，在统一组织修复后，按照规划功能和要求，继续居住和使用该房屋。产权明晰的私有房屋，产权人无经济能力承担修复费用的，产权人原则上搬离该房屋，按现行拆迁政策进行补偿安置。”该办法第五条规定：“三坊七巷历史文化街区古建筑中产权虽然明晰但部分房屋长期由他人占有或租赁使用的私有房屋，产权人愿意出资承担使用人的搬迁补偿费用以及修复费用，可保留产权不变。按照规划功能和要求，继续居住和使用该房屋。产权人无经济能力承担使用人的搬迁补偿费用以及修复费用的，产权人、使用人应搬离该房屋，对产权人按现行拆迁政策进行补偿安置。”该办法意味着在修复保护过程中，原有产权人必须承担房屋的相应修缮费用，既定的房屋所有权才能得到保护，而对于经济能力有限的房屋所有人，则丧失房屋所有权。该行政行为的实质属于政府公权力基于文物保护的公共利益的需要，对房屋进行征收行为。

　　我国其他城市关于历史建筑保护的方法与《福州市三坊七巷历史文化街区古建筑搬迁修复保护办法》十分相似，都是在遵循历史建筑国家所有的指导下，以征收的手段，将历史建筑收归国有。[ 本文归纳整理的相关条文如下：《武汉市历史文化风貌街区和优秀历史建筑保护条例》第二十六条、《长春市历史文化街区和历史建筑保护条例》第十六条，《齐齐哈尔市历史街区历史建筑保护条例》第三十一条、三十二条、三十三条。]这种国家所有绝对化保护模式，缺乏与公共利益相联系的实质性内容，存在不合理之处，使得国家在支付高昂的保护成本后，保护收效却并不明显，这对于历史建筑保护是不利的。具体问题如下：第一，根据被征收人的经济状况作出是否征收的决定，根据被征收人的收入作为是否保护既定财产所有权的依据，有违法律的公平。第二，将房屋征收归为国家所有，虽出于文物保护的需要，但仍对公民的财产权造成了侵害。第三，将房屋征收为国有，并不能使房屋的价值得到最大程度的实现，也使得文物保护的成本过于高昂。因此，对于在城市化建设进程中所必须予以保护的历史建筑，在征收这种强制性过于明显且缺乏效率的保护手段之外，应当寻求其他的保护路径，而私有公物的二元产权制度对于解决这个问题不啻为新思路。

　　三、历史建筑保护的新路径——公共地役的创设与产权二元化

　　(一)公共地役权的创设模式

　　历史建筑现有的所有权制度是国家所有的绝对化的表现，缺乏与公共利益相联系的实质性内容，同时当国家征收这些历史建筑时将会面临管理成本高昂，财产不能得到最有效利用的问题，这对于历史建筑保护是不利的。对于历史建筑的保护，应当突破传统思维中，财产成为公物必先剥夺其原先的所有权的观念，应当使私人在不损害公共用途的前提下，保留原有的财产所有权，通过创设公共地役的方式实现公共利益。创设公共地役权分为强制命令、行政合同、捐赠奖励三种模式。在三种模式中，强制命令模式主要是指政府为了公益目的依职权通过对特定区域的土地进行登记、公共、指定等方式，对私人土地的用途施加强制性的禁止或限制。行政合同模式是指政府通过协商的手段，通过协议收购、以地易地以及现金补偿的形式，限制财产的所有人进行与保护行为相违背的利用活动，以实现对公共利益的保护。捐赠奖励模式通过税收补偿方式鼓励土地所有权人或使用人在其财产上创设并维护公共地役。[ 肖泽晟，《公物法研究》，法律出版社2009年版，第122-125页]

　　(二)历史建筑公共地役的创设

　　行政主体通过“命名”的方式，对私有财产进行公用限制，其理论基础在于行政主体具有国家公权力作为后盾。而行政主体去行使该项公权力的理论基础则是公共利益的实现。从政府提供公物的目的来看，是在于实现其行政目的, 实现公共利益。论证能否将原本属于私有的历史建筑通过“命名”的方式，使其成为公物，主要看是否具有公共利益的存在。历史建筑的价值属于公共利益的范畴是不言而喻的。

　　历史建筑如何通过“命名”的方式变为公物，主要途径分为以下几种：第一，依据法律的形式。比如苏州市政府为了保护苏州老城区中的古建筑，由苏州市人大通过出台《苏州古建筑保护条例》的方式，并在该条例的第六条确定：“任何单位和个人都有依法保护古建筑及其附属设施的义务”。第二，通过标志进行命名。《苏州古建筑保护条例》第二条第三款规定：“古建筑由文物行政主管部门组织专家鉴定、确认，报市或者县级市人民政府核定公布，列为控制保护建筑，并设立保护标志。”第三，通过双方订立契约的方式进行命名。政府与历史建筑的所有人签订契约，将历史建筑命名为公物，而转化为公物的历史建筑，因公共利益的需要，经由公用限制后，公物上的物权(通常情况下体现为所有权)可能会包括部分的管理权、使用权甚至受到转让权将受到特定限制。[ 杨解君、赖超超，《公物上的权利(力)构成》，《法律科学》2007年第4期]

　　我国在历史建筑保护中多采用强制命令的模式。强制命令以国家强制力作为后盾，但因其不经济性往往容易在征收过程中引发社会矛盾，不利于社会和谐。笔者认为，将历史建筑通过“命名”的方式，以协议或现金补偿的形式在其上创设公共地役，限制历史建筑的原产权人不得对其进行不利于历史建筑保护的行为，使其转化为公物。历史建筑因其历史、美学、艺术、建筑学、旅游资源等价值而使得保护具有高度的公益性，采取承认原产权人的财产所有权，对其并不加以剥夺，而是限制原产权人诸如改造历史建筑等不利于其保护的行为。民法上物权包括所有人对所有之物所享有的占有、使用、收益、处分的权利，而加之公共地役，则是考虑到为了公众对于历史建筑的利益需要，而对历史建筑的所有人的物权加以限制，使其不得自由的处分其财产。而历史建筑的所有人因为公共地役所受的损失，应当理解为为公共利益所作出的特别牺牲，因此，应当通过金钱等方式予以补偿。